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법 앞에 흔들리는 정치, 우리의 해법은?

정치적, 사회적, 경제적 갈등이 사회적 공론화나 정치활동을 통해 해결되지 못한 채 사법 과정에 의해 결정되는 현상을 일컫는 정치의 사법화는 더 이상 대한민국에서 생소한 일이 아니다. 신행정수도이전특별법 위헌결정, 통합진보당 해산심판 등의 사례에서 보이듯 사법부가 행정을 집행하거나 사실상의 입법권을 행사하는 모습을 종종 확인할 수 있기 때문이다. 이러한 사법권의 확대는 입법과 행정으로 대표되는 정치의 영역을 점차 침범하며 ‘정치’와 ‘사법’의 구분을 모호하게 하고 있다. 이에 『대학신문』은 대한민국 정치의 사법화가 어떻게 흘러왔는지 살펴본 후, 정치의 사법화가 문제시되는 지점과 정치권과 사법부가 나아가야 할 방향성을 알아본다.

1. 정치의 사법화, 그 의미를 살피다

정치의 사법화는 사법심사제가 운영되는 대부분의 국가에서 나타나는 공통적인 현상이지만 각 나라의 민주주의 수준에 따라 그 양상이 다르다. 라틴아메리카 같이 군부 독재를 경험하고 있거나 이를 대체한 민간정부가 실패한 국가의 경우, 사법 기관이 상당 부분 정치권력에 종속돼 법이 정권을 비호하는 데 동원되는 모양새를 띤다. 이에 반해 민주주의가 성숙한 국가에선 정치체제 전반의 문제들을 해결하는 데 기존 정치과정이 아닌 사법부의 판단을 이용하는 ‘다른 수단에 의한 정치’의 형태로 정치의 사법화가 나타난다. 민주주의가 발달할수록 사회적 이슈가 복잡해져 정치권에서 이뤄지는 논의만으로 해결방안이 쉽게 도출되지 않기 때문이다.

‘다른 수단에 의한 정치’로서 정치의 사법화가 진행된 대표적인 국가로 미국을 들 수 있다. 미국의 경우, 개인의 권리를 보장하는 것을 골자로 하는 권리구제에서 정치의 사법화 현상이 시작됐다. 인종차별에 반대한 ‘브라운 판결’과 여성 낙태의 자유를 보장한 ‘로즈 판결’이 그 대표적인 예시다. 하지만 연방대법원의 역할과 성격에 대한 명문화된 규정이 없었기에 미국 사법부의 판결 범위는 상당히 넓었고, 이에 미국에서 정치의 사법화는 점차 확대됐다. 학계는 20세기를 기점으로 미국 연방대법원 주축의 정치의 사법화가 본격화됐다고 평가한다. 그만큼 정치의 사법화 현상이 오랫동안 논의돼온 만큼 미국 정치권이나 사법부가 스스로 나서 다양한 해결방안을 모색해왔으며, 이에 대한 국민적 인식 정도도 높은 편이다.

우리나라 역시 그 출발은 미국과 비슷한 양상을 띠었다. 군부독재 시절에는 정권에 의해 법이 동원되는 양상으로 사법부가 정치권력에 이용됐지만 김병로 초대 대법원장을 비롯한 많은 판사들이 부당한 압력에 지속적으로 저항했고, 민주주의가 성숙한 지금에 이르러서는 사법권이라는 다른 수단이 본질적인 정치활동과 공존한다고 평가된다. 헌법재판소(헌재)는 출범 직후 미국의 경우와 유사하게 권리구제에 집중하면서 많은 국민적 지지를 받아 그 기반을 공고히 했다. 호주제와 동성동본 금혼 규정에 대한 위헌결정 모두 헌법에 보장된 기본권을 수호한 판단이라는 평을 받으며, 이에 따라 헌재를 ‘기본권의 수호자’로 인식하게 됐다.

반면 미국 연방대법원과 달리 헌재는 판결을 내릴 수 있는 사안이 성문화돼 그 범위가 제한적이기 때문에 미국처럼 포괄적으로 정치의 사법화 현상이 가속화되지 않았다. 그럼에도 불구하고 현재 대한민국에선 정치의 영역에서 해결돼야 할 사안이 과도하게 헌재나 대법원에 의해 결정된다고 주장하는 목소리가 높다. 강원택 교수(정치외교학과)는 “우리나라 시스템의 두 축인 민주주의와 법치주의는 때에 따라 충돌할 수밖에 없다”며 “이런 구조와 더불어 헌법재판소가 자신의 존립근거와 정당성을 드러내기 위해 적극적으로 정치문제에 개입한 것이 정치의 사법화로 이어졌다”고 설명했다. 더불어 한국정치의 사법화는 심층적으로 공론화된 바가 없어 그 자체로 상당히 생소한 개념이며, 헌재나 대법원에서 이를 해결하기 위해 별다른 노력을 하지 않았다는 것이 학계의 일반적인 의견이다.

2. 헌법재판소는 어떤 길을 걸어왔는가

지면 하단에 제시된 타임라인은 한국 정치의 사법화가 어떻게 흘러왔는지 보여주는 주요한 사건들을 담고 있다. 우리나라 정치의 사법화가 대법원과 헌법재판소를 필두로 진행돼온 만큼 이를 알아보기 위해 헌재를 살펴볼 필요가 있다. 헌재가 최고 실정법인 헌법을 기준으로 법률의 위헌 여부를 판단하거나 국가기관 간의 권한을 조정하는 역할을 수행함으로써 정치의 사법화에 지대한 영향을 끼쳤기 때문이다.

1987년 6월 항쟁 이후 군부독재 정권이 무너지면서 대통령 직선제를 골자로 한 개헌헌법이 제정됐으며 헌법재판소가 제도적으로 출범했다. 개정헌법은 헌법재판소에 헌법소원 심판권 등 강력한 권한을 부여했고 헌법재판소는 이를 토대로 우리나라의 실질적인 헌법수호기구로 기능하게 됐다. (그림①)

그해 7월, 헌재는 동성동본 간 금혼 규정인 ‘민법 제809조 1항’에 위헌 소지가 있다고 판단해 헌법불합치 결정*을 내렸고, 이는 궁극적으로 국회의 법 개정을 이끌어냈다. 당시 재판부는 “현행 동성동본 금혼규정은 헌법이 보장하는 기본권인 혼인의 자유와 행복추구권, 인간의 존엄과 평등원칙에 어긋난다”고 밝혔다. 이처럼 헌재는 출범 이후 동성동본 금혼규정이나 호주제 폐지 등을 통해 국민의 기본권 보장에 앞장섰다는 평가를 받았다. (그림②)

한편 2001년에는 비례대표 1인 1표제를 규정한 ‘선거법 제146조 제2항’에 대한 한정위헌 결정*이 내려졌고 그 직후인 17대 총선부터 정당명부식 1인 2표제가 도입됐다. 이전까지의 총선에서는 국민 한명이 지역구 국회의원 한명에게만 투표할 수 있었으며 그에 따라 비례대표 의석수가 배분됐다. 이 방식은 무소속 후보에게 투표한 표는 비례대표 배분에 아무런 영향을 주지 못하는 등 유권자들의 의사를 정확하게 반영하지 못한다는 지적을 받아왔다. 하지만 이는 국회의원의 지위 유지와 관련된 사안이었기 때문에 이해당사자인 국회에서 이 문제를 풀어내기 어려웠다. 재판부는 “1인 1표제 하에서의 비례대표 배분방식은 유권자의 정당 지지와 후보자 지지가 엇갈릴 경우 절반의 선택권을 박탈당할 수밖에 없고 비례대표는 전적으로 정당의 명부작성 행위에 의해 결정되므로 직접선거 원칙에도 위배된다”고 설명했다. (그림③)

정치의 사법화가 본격적으로 수면 위로 드러난 것은 2004년 ‘신행정수도의 건설을 위한 특별조치법’(신행정수도건설특별법)에 대한 위헌 결정이 내려지면서부터였다. 국토의 균형발전을 위해 수도를 충청권으로 이전하려는 신행정수도건설특별법은 노무현 전 대통령의 대선 공약이기도 했다. 하지만 헌재는 수도이전을 정책 사항이 아닌 개헌 사항으로 규정했다. 재판부는 “서울이 수도라는 점은 명문조항이 아니지만 조선왕조 이래 형성된 관행이므로 관습헌법에 해당된다”며 법 제정 이전에 헌법 개정 절차를 거치지 않은 것은 위헌이라고 주장했다. 이 사건을 기점으로 정치의 사법화가 개인의 기본권 보전에 국한되지 않고 그 범위를 정치적·정책적인 영역까지 확장시켜나갔다는 주장이 다수를 차지한다. (그림④)

2014년에는 헌정 사상 초유의 정당해산심판이 제기됐으며, 이에 따라 통합진보당 소속 국회의원들의 의원직이 모두 소멸됐다. 헌재는 통합진보당에 대해 “1인 독재를 통치의 본질로 추구하는 점에서 우리 헌법상 민주적 기본질서와 충돌한다”며 “헌법을 수호한다는 방어적 민주주의 관점에서 국회의원의 국민 대표성은 부득이 희생될 수밖에 없다”고 설명했다. 이를 두고 부정세력에 대한 정당한 심판이라는 의견도 있었으나 민주주의의 근간인 정당의 자유를 침해한 결정이라는 의견도 존재한다. 특히 지역구 의원까지 그 자격을 상실토록 한 당시 결정에 대한 비판의 목소리가 높았다. 정당지지율에 따라 의석이 배분되는 비례대표는 차치하더라도, 지역구를 대표하는 의원까지 자격을 없앤 것은 대의민주주의에 대한 과도한 간섭이라는 것이다. (그림⑤)

*헌법불합치 결정: 해당 법률이 사실상 위헌이지만 즉각적인 무효화에 따르는 법의 공백과 사회적 혼란을 피하기 위해 법을 개정할 때까지 한시적으로 그 법을 존속시키는 결정

*한정위헌 결정: 해당 법률이 위헌이나 헌법불합치처럼 전면적인 위헌은 아니지만, 개념이 불확정적이거나 다의적으로 해석이 가능한 조항에 대해 해석의 범위를 좁혀 그 이상으로 적용범위를 확대하는 경우에는 위헌으로 판단하는 결정

3. 정치의 사법화를 둘러싼 세 가지 쟁점

한국의 ‘정치의 사법화’는 1인 1표제 한정위헌 판결이 보여주듯 헌법에 합치되는 방향으로 법안 개정을 유도했다는 긍정적인 평가와 동시에 행정수도이전법 위헌 결정, 통합진보당 해산 결정 등과 같이 대의민주주의를 골자로 하는 헌법적 가치를 훼손했다는 비판을 받기도 한다. 전문가들이 정치의 사법화를 우려하는 지점은 크게 세 가지로, 정치과정의 실패를 더욱 강화하고 비선출 권력인 사법부가 정치적 판단을 내림으로써 공적 결정의 민주적 정당성이 훼손되며 사법부가 자칫 입법 권력이나 행정 권력에 종속될 수 있다는 우려가 그것이다.

◇사법부에 공을 넘기는 정치권=국회라는 대의기구에서 합의가 이뤄지지 않는 ‘정치과정의 실패’는 정치의 사법화를 야기하는 근본적인 원인이자 다시 정치의 사법화를 심화시키는 요인으로 지적된다. 한국에서 이해관계가 첨예하게 대립하는 사안에 대한 정치적 책임을 회피하기 위해, 혹은 교착 상태가 지속되는 경우 이를 해결하기 위해 정치권이 사법 권력을 수단으로 사용하는 모습을 종종 볼 수 있다.

정치과정의 실패로 인해 충분한 정치적 논의를 거치지 않은 안건이 사법부로 넘어가는 현상은 우리나라 정치에서 심심찮게 목격할 수 있다. 예를 들어 국회의장의 직권상정 권한을 제한해 다수당의 날치기 통과를 막는 것을 골자로 한 ‘국회선진화법’은 자유한국당의 전신인 새누리당을 주축으로 2012년 가결됐다. 하지만 당시 야당의 반대로 박근혜 정부가 추진한 정부조직법 개정안 처리가 지연되는 등 입법활동에 제동이 걸리는 일이 발생했다. 이에 새누리당은 선진화법 개정을 요구했지만 받아들여지지 않아 헌법재판소에 권한쟁의 심판을 청구했다. 허성욱 교수(법학전문대학원)는 “선출직인 국회의원들이 다수결의 원리에 따라 타협하는 것이 원칙”이라며 “승패가 명확히 가려지는 사법부의 판단에 대한 지나친 의존은 오히려 정치권의 갈등을 심화시킬 수 있다”고 경고했다.

한편 사법부가 판결을 통해 정치권의 난제 해결에 방향성을 제시하기도 한다. 예컨대 헌재는 국회의원 총선거의 투표 방식을 1인 2표제로 바꾸고 선거구제의 인구 편차를 3대 1에서 2대 1 이하로 조정하는 결정을 내렸다. 선거법의 개정은 국민의 의사를 더 정합적으로 국회에 반영하고 대의민주주의를 더 형평성 있게 제도화하기 위해 꼭 필요한 작업이었으나 국회의원들의 정치 생명과 직접적으로 맞닿아있는 문제였기 때문에 입법부로서는 해결하기 난감한 사안이었다. 강원택 교수는 “이처럼 입법부가 해결하기 어려운 정치적 문제가 헌재의 판결을 통해 해결되는 긍정적인 효과도 있다”고 설명했다.

◇재판관이 결정하는 대한민국의 방향성=사법부가 국회로 대변되는 대의민주적 의사결정구조를 무력화시키거나 국민 다수의 의사가 정책에 반영되는 것을 약화시킬 수 있다는 점에서 민주적 정당성에 대한 문제가 제기된다. 이 두 가지 우려가 현실화된 사례로는 신행정수도건설특별법 위헌 결정이 꼽힌다. 수도 이전은 노무현 전 대통령의 주요 대선 공약이었을 뿐더러 여야합의에 의해 국회에서 압도적인 찬성표를 받아 통과한 법안이었지만, 헌재는 관습헌법이라는 개념을 끌어들여 위헌 결정을 내렸다. 허 교수는 이에 대해 “대의민주적 의사뿐만 아니라 대통령 당선으로 충분히 입증된 국민 다수의 의사까지도 무시한 측면이 있다”고 밝혔다.

한편 헌재는 법률에 정해진 역할을 수행하는 것뿐이기에 헌재의 민주적 정당성을 지적하는 것이 부당하다는 의견도 제기된다. 삼권분립에 기초한 권력기관 간의 견제라는 주장이다. 그럼에도 불구하고 정치학계 전반은 현재 대한민국의 민주적 의사결정구조가 사법 권력에 의해 분명히 침해되고 있으며, 사법부의 지나친 개입을 경계해야 한다고 말한다. 강 교수는 “신행정수도건설특별법 위헌 결정처럼 헌재가 노골적으로 정치적인 메시지를 담은 채 한쪽의 손을 들어주는 것은 부적절하다”며 “이러한 경우 민주적 절차의 존재 이유는 무엇인지, 헌법재판소의 해석 범위가 어디까지인지에 대한 문제가 제기될 수밖에 없다”고 주장했다.

◇흔들리는 사법부의 중립성=정치권에서 논의돼야 할 사안을 사법부에 미루는 시도가 점점 증가하면서 사법부가 정치권에 종속돼 엄격한 삼권분립이 무너질 수 있다는 우려도 제기된다. 우리나라의 경우 행정부가 고위 법관을 임명하면 입법부가 이에 동의권을 가지고, 국회가 사법부의 예산을 심의·의결하거나 법령을 제·개정함으로써 사법부를 견제한다. 이때 정치권력은 사법부의 인적구성이나 그 권한의 범위에 직·간접적으로 영향력을 행사하려 하고 정치의 사법화가 빈번해질수록 그 정도가 심화되는 모습을 보인다. 결국 사법부가 정치에 깊숙이 개입하기 시작하면서 오히려 정치권력에 휘둘리게 될 우려가 제기되는 것이다.

사법부의 종속은 중립적 판단을 해야 할 사법부의 신뢰를 저하시킨다는 점에서 상당히 위험하다. 법과 양심에 따른 판단이 이뤄지지 않고 정권의 입맛에 맞춘 판결을 내리거나 유력한 정치세력을 직·간접적으로 도와줄 수 있기 때문이다. A교수는 “조기대선 정국에 따라 문재인 대통령이 대법원과 헌재의 고위직 법관 중 2/3를 임명하게 된다”며 “이를 고려한다면 우리나라에서 사법부의 종속 정도가 더 심화될 가능성이 있다”고 말했다.

4. 대한민국 정치와 사법권, 나아갈 길은

이처럼 정치의 사법화가 문제시되고 있는 현 상황에서 각 주체들은 어떠한 노력을 기울여야 할까. 우선 정치권의 의식적 각성과 더불어 정당정치를 활성화해야 한다. 이에 B교수는 “투표 방식을 개정해 비례대표를 늘리는 것도 해결책 중 하나”라고 말했다. 한번 갈등이 생기면 쉽게 봉합되지 않는 양당제보다 양보와 협상이 활발하게 이뤄지는 다당제 체제를 공고히 하는 것도 방법이다. 강원택 교수는 “다당제 체제 하에서는 가결을 위한 다수의석을 차지하기 위해 다양한 방식으로 정당 간 의견조율이 이뤄진다”고 설명했다.

또한 정치권의 양보 없는 교착이 정치의 사법화를 유발하는 일차적인 원인인 만큼 행정부와 입법부의 의식 개선도 필요하다. 합의의 스펙트럼이 넓은 정치적 결정과 달리, 이분법적인 사법적 판단은 정치 과정이 내포하는 애매모호함이나 양보가 결여됐기 때문에 공적인 사안은 최대한 정치권에서 해결되는 것이 바람직하다. 결국 입법부와 행정부가 정치적 사안을 마구잡이로 헌법재판소로 떠넘기는 태도를 지양하는 것이 정치의 사법화가 불러오는 문제점을 해결하는 첫걸음이다. 강 교수는 “국회에서 표결 같은 절차를 통해 결정을 내리면 그에 대한 최종적인 권위를 가져야 한다”며 “국회선진화법 권한쟁의 심판의 사례처럼 국회가 자신의 결정을 인정하지 않고 헌재에 소송을 청구하는 태도는 스스로의 권위와 위상을 실추시키는 것”이라고 지적했다.

사법부의 자체적인 감독을 통해 심사 대상을 제한하는 것도 정치의 사법화의 역기능을 해소하는 방안 중 하나로 거론된다. 미국 연방대법원의 경우 제기된 사안이 자체적으로 만든 6가지 기준에 해당하면 이를 정치권으로 되돌려보낸다. 이 기준에는 ‘다른 헌법기관에 대한 존중이 상당히 필요한 경우’ ‘한 가지 문제에 대해 헌법기관들이 서로 다른 정치적 결정을 내리는 경우’ 등 본질적으로 정치적인 성격을 띠는 사안이 포함돼 있다. 하지만 이러한 제도를 그대로 차용하는 것에 대해 부정적인 목소리가 크다. 강 교수는 “우리나라 헌법재판소가 그리 오래되지 않아 판례가 충분히 쌓여있지 않다”며 “미국처럼 어떠한 기준을 만들기보다는 정치적 문제에 개입하는 정도에 일관성을 갖고 이를 관행으로 운영하는 것이 더 적절하다”고 말했다.

이처럼 정치의 사법화에서 우려되는 지점을 해결하기 위해선 정치권과 사법부의 노력이 함께 이뤄져야 한다. 하지만 이와 동시에 국민들이 지속적으로 이 문제에 대해 관심을 가지고 정치적 문제에 대한 해결이 지나치게 사법부에 의해 해소되지는 않는지 살펴보아야 한다. 사회적 감시와 더불어 해당 주체들의 의식적, 제도적 노력을 통해서 민주주의와 법치주의가 더 바람직한 방향으로 공존하는 사회를 만들 수 있을 것이다.

삽화: 손지윤 기자 unoni0310@snu.kr 박진희 기자 jinyhere@snu.kr

심준범 기자  junbum0129@snu.ac.kr

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